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应对非洲本土成分立法



对于投资者来说,应对非洲本土成分立法最重要的是做好提前预防,尽量减少争议的发生,或为争议的发生做好相应的善后工作


文/朱伟东   中国社科院西亚非洲研究所研究员



● 非洲本土成分立法扩大化的表现

● 非洲本土成分立法的内容

● 对中国投资者的可能影响

应对措施


近年来,一些非洲国家政府面临的社会、经济和政治压力加大,为了缓解压力,这些国家纷纷制定或实施了本土成分立法,特别是在矿业、石油和天然气领域。这些立法会给中国对非投资带来一定的影响。因此,中国对非投资企业应关注这一发展趋势,做好相应的预防和应对措施。

非洲本土成分立法扩大化的表现

2000年以来,已有将近20个非洲国家通过了本土成分立法,特别是近几年本土成分立法的势头更猛。目前,非洲国家的本土成分立法主要集中在矿业和油气领域,如加纳2013年的《石油(本土成分和本土参与)条例》,尼日利亚2010年的《尼日利亚油气行业成分发展法》,几内亚2011年的《矿业法》等。南非、刚果(金)、博茨瓦纳、肯尼亚、坦桑尼亚等国家也在最近修改了矿业立法和政策,增加本土成分,提高矿业税收等。从这些立法和政策颁布的时间来看,可以明显看出,近年来非洲国家本土成分立法和政策的不断扩大化趋势。

还有一些非洲国家已经制定或正考虑制定全面的本土成分立法,如南非早在2003年就制定了《广义黑人经济赋权法》,津巴布韦在2010年颁布了《本土化与经济赋权条例》,肯尼亚在2017年5月公布了《本土成分条例》。莫桑比克在2014年启动制定全面的本土成分立法,目前草案正在审议中。乌干达在2017年向议会提交了《本土成分法案》,有望很快成为正式法律。

非洲本土成分立法的内容

非洲国家的上述立法或政策提出的本土成分要求主要包括以下几个方面:促进当地就业及能力建设;扩大当地采购数量;增加当地股份或股权参与;提高当地融资及本地金融机构的参与;推动当地社区发展等。

在促进当地就业及能力建设方面,上述立法都规定要求外国投资者优先雇佣本地人员,开展培训项目,实施技术转让等。有的立法还明确规定了雇佣当地人员的比例、数量或人员替换计划。例如,尼日利亚《石油和天然气行业成分发展法》规定,外国投资者应优先雇佣和培训尼日利亚本地人,对于尼日利亚当地人不能胜任的工作岗位,应对他们进行培训后逐步取代外籍工作人员,而且管理人员中外籍人员的数量不应超过5%;南非2017年6月颁布的新的《矿业宪章》要求,矿业公司的董事会中要有50%的黑人,公司高管层中至少有60%的黑人。

在扩大当地采购数量方面,这些立法都要求在投资东道国当地能够提供相应的商品或服务时,外国投资者应优先从当地采购投资活动所需的商品或服务。例如,加纳《石油(本土成分和本土参与)法》规定,外国投资者必须在十年内将所需商品或服务的60-90%在当地购买;加蓬《矿业法》规定,矿业协议的持有人及企业应在同等条件下优先考虑与加蓬公司签订建设、供货和服务合同。

在增加当地股权或股份参与方面,这些立法大都要求本国政府或公司应在外资公司拥有一定的股份或股权。例如,肯尼亚2016年《矿业法》规定,对于大型矿业开采项目,肯尼亚政府必须免费获得10%的股权利益,坦桑尼亚2017年《杂项修正法》规定坦桑尼亚政府必须免费获得所有矿业开采项目的16%的股权利益,这一比例甚至可以达到50%。

在提高当地融资及本地金融机构参与方面,许多立法规定外国投资者必须在当地金融机构进行融资、存款或保险等。例如,坦桑尼亚《自然财富和资源(永久主权)法》规定,外国投资者从坦桑尼亚的资源开采活动中获得的全部收益必须存放在坦桑尼亚的金融机构;肯尼亚《本土成分条例》则要求矿业开采项目所有应保风险应向肯尼亚保险公司进行投保,未经肯尼亚保监局的同意,外国投资者不得向海外保险公司投保。

在推动当地社区发展方面,非洲国家最近通过的本土成分立法大都要求矿业公司应关注当地的环境保护,改善当地的基础设施,雇佣当地人员,维持和谐社区关系等。肯尼亚2016年《矿业法》对如何推动当地社区发展有非常详细的规定。该法首先要求矿业特许权使用费的20%应支付给当地县级政府,矿业特许权使用费的10%支付给矿业开采地的当地社区;其次,该法要求矿业公司与当地社区签订社区发展协议,对社区发展规划作出明确安排;最后,该法还要求矿业公司在雇佣人员时,优先雇佣当地社区的人员,并对他们进行技术转让和能力培训。

本土成分立法的实施效果取决于诸多条件,要想取得良好的实施效果,就需要在吸引外资和提高本土成分之间取得一种平衡。这对于非洲国家来说,并非易事。一些研究人员基于其他国家本土化的经验以及非洲的实际情况认为,在非洲要成功实施本土化需要具备下列条件:制定合适的政策,完善立法和监管框架;设立有力的本土化实施机构;投资本土人力资源,加强当地能力建设;长远规划,实现可持续发展;兼顾本地实际情况,不能操之过急;加强政府部门和利益相关者的沟通与协调等。

在实施本土化的非洲国家中,尼日利亚相对成功,但其他一些非洲国家由于本土化立法操之过急,或相关规定过于模糊,或没有与外国投资者进行有效沟通,本土化没有取得预期的效果,甚至还引发了投资者与投资东道国政府之间的投资争议。

对中国投资者的可能影响

从中国商务部2017年发布的《中国对外投资合作发展报告(2017)》来看,2016年中国对非投资存量主要分布在5个行业,依次是建筑业(28.3%)、采矿业(26.1%)、制造业(12.8%)、金融业(11.4%)、以及科学研究和技术服务业(4.8%)。其中建筑业和采矿业仍继续保持在前两名的位置。非洲本土成分立法主要针对的就是矿业以及石油、天然气行业,近年来一些非洲国家的本土成分立法还将本土成分要求扩大到建筑业,例如,肯尼亚《国家建筑局法》规定,外国承包商在肯尼亚承包工程时,必须将工程价值的30%转包给当地承包商,或与当地承包商联合设立合资企业,且当地合作伙伴拥有合资公司30%的股份。该法还要求外国承包商必须向肯尼亚当地人或公司转让技术或技能,而且在肯尼亚当地劳动力市场雇佣工人。因此,对于非洲本土成分的立法动态中国投资者必须给予高度关注。

单就矿业方面的本土成分立法而言,它对中国矿业公司的影响就像一把双刃剑,既带来机遇,也产生挑战。一方面,在本土成分立法的影响下,一些在非洲经营多年的外国矿业公司考虑到本土成分要求不断提高,公司利润不断下降,开始考虑转让或出售公司股份,这为中国矿业公司进入非洲矿业市场或扩大在非洲的矿业开采规模提供了机遇。另一方面,非洲本土成分立法的扩大化趋势会对中国在非洲国家的石油、天然气、矿业等领域的投资带来人力、税收等成本的提高,会在一定程度上影响到中国投资者在这些领域的投资利润,甚至还引发了中国投资者与当地政府之间的投资争议。

应对措施

针对非洲国家的本土成分扩大化的趋势,中国投资者首先应在遵守这些本土化法律规定的前提下,做好各类本土化措施,实现本土化经营。对于非洲国家过分的或不合理的本土成分要求,中国投资者可以与非洲国家政府进行谈判,争取获得对自己有利的条件。为了避免过分刺激矿业公司,一些非洲国家在通过本土成分立法时,还采用了一些变通手段。例如,2018年3月津巴布韦通过的修改后的《本土化和经济赋权法》规定,只有在钻石、铂金开采行业实行本土化控股要求,而且企业可以与政府谈判达成合规时间表。

当无法通过谈判与非洲国家政府达成相应的安排后,中国投资者可以考虑利用国内法、双边投资保护条约或地区性和国际性多边条约中有关争议解决的规定,提起相应的投资争议解决程序,以切实保护自己的合法投资权益。值得注意的是,一些非洲国家在实施本土化立法规定时,还通过立法禁止外国投资者将因本土化而产生的投资争议通过国际仲裁或诉讼方式解决,而只能在投资东道国内通过调解、仲裁或诉讼方式解决。在这种情况下,中国投资者就必须了解相关国家的矿业法或投资法中的规定,在发生争议时,选择合适的争议解决方式。

当然,对于投资者来说,最重要的是做好提前预防,尽量减少争议的发生,或为争议的发生做好相应的善后工作。为此,考虑到非洲国家矿业立法或投资法因政府更迭而经常发生变更的情况,中国投资者在与非洲国家政府签订投资合同时,尽量在合同中纳入稳定条款或冻结条款,以防止因立法变化而可能产生的争议。在选择投资目的地时,尽量选择与中国具有有效双边投资保护条约的非洲国家进行投资。由于大多数非洲国家都加入了《多边投资担保机构公约》,中国投资者在非洲投资较大的矿业、石油、天然气以及基础设施项目时,还应尽量考虑在多边投资担保机构进行投保。(编辑:张梅)